Delitos Urbanísticos

Los artículos 319 y 320 del Código Penal de 1995. En sólo dos preceptos, la clase política ha encontrado un filón gigantesco para ensuciar rápidamente la imagen del adversario, a través de denuncias o querellas, y lograr con suerte un jaque mate inesperado vía artículo 320. Claro que algún funcionario, propietario o promotor, o incluso algún técnico director de las obras, pueden ser los daños colaterales de estas batallas. En ocasiones, sólo se logra un desgaste de la imagen del enemigo, aunque los daños colaterales sean plenos. En otras ocasiones, es el Ayuntamiento el que pone los hechos en conocimiento de la Fiscalía, como bien obliga la legislación urbanística, dirigiéndose contra los particulares, aunque ante esta vía se muestran más resistencias internas. La deficiencia (no sabemos si buscada) de los tipos penales incrementa la peligrosidad del arma, porque las interpretaciones judiciales se abren.

El conocido como delito urbanístico se introdujo en el Código Penal de 1995 (CP) como una de sus novedades más destacables. Esta penalización de determinadas conductas relativas al ámbito urbanístico se debió al fracaso del Derecho Administrativo sancionador en su represión. La protección penal se constató que sería necesaria dado el clima de desorden que se venía padeciendo y la insuficiencia del aparato administrativo para la salvaguarda de determinados valores básicos. Una muestra de la tendencia expansiva del Derecho Penal. Al margen de consideraciones de política criminal, la tipificación y configuración de estos delitos que recoge el CP adolece de una serie de problemas. Ya apuntaba algunos TEJEDOR BIELSA en este blog en sus comentarios “¡Qué vienen los fiscales! La deficiente tipificación de los delitos urbanísticos”. Si comenzamos por su misma titulación, el CP habla de “delitos contra la ordenación del territorio” (artículos 319 y 320, Capítulo I de su Título XVI) cuando parece que se afectan más bien valores urbanísticos que los propios de la ordenación del territorio, concepto jurídico mucho más extenso, como sabemos.

En esta ocasión nos referimos a la Sentencia de la AP de Jaén de 29 de febrero de 2008. La disputa jurídica se concentra en una sola palabra clave. Se recurre en apelación aquí la sentencia de instancia que condenó al acusado (un particular) como autor de un delito del artículo 319.2º CP (“Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable”). Como hechos probados, figura que el particular había realizado en 2005 en su finca una serie de obras de allanado de terrenos, vallado, apertura de zanjas y colocación de tuberías, teniendo únicamente licencia del Ayuntamiento para el vallado, no siendo legalizables al estar calificado dicho suelo por las normas del PGOU de la localidad como no urbanizable común, motivo por el cual se le ordenó la suspensión de las obras por la Alcaldía, al tiempo que se inició un proceso en la vía penal.

En el 319.2º que analiza la AP, el tipo condena el llevar a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. Contrasta con el tipo del 319.1º CP, referido a construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. La forma de sistematizar los tipos de dicho precepto es endiablada, pues no se sabe bien cuál es el tipo básico, y cuál el cualificado. Si nos fijamos exclusivamente en la pena, parece que el cualificado es el apartado 1º, mientras que el 2º sería el tipo básico. El caso es que mientras un apartado habla de construcción, el otro habla de edificación. Son cosas distintas que un lector apresurado puede pasar por alto. Además, la complejidad de los tipos se incrementa por el recurso a elementos que son definidos en otras normas, no penales, sino administrativas, lo que obliga al juez a tener un dominio de conceptos y técnicas, no ya penales o civiles con las que habitualmente trabaja en la 1ª Instancia, sino en este caso administrativas (intervención en la edificación, y urbanismo, nada menos).

Pues bien, el debate se planteaba, sintéticamente, en torno a un término, qué entender por edificación, del que dependía que se apreciara o no responsabilidad criminal en el procesado. Para la 1ª Instancia, el realizar obras de allanado de terrenos, vallado, apertura de zanjas y colocación de tuberías es incardinable en el tipo y en dicho concepto. La SAP de Jaén que comentamos, sin embargo, entiende que “(…) el concepto de "edificación", es más restringido que el de "construcción", que tiene un significado más amplio, pudiendo referirse la construcción a toda modificación mediante obras de albañilería, entendida éstas en un sentido amplio, de la configuración del suelo que goza de la especial protección a la que alude el artículo 319.1 del Código Penal, no exigiéndose, por tanto, la aparición fruto de esa actividad de un cuerpo con un volumen determinado como pudiera ser una edificación, propia del artículo 319.2 . La construcción, contemplada en el apartado 1 del artículo 319, como acción y efecto de construir, tiene un sentido amplio en el que se incluyen muros y otras obras, mientras que la edificación contemplada en el apartado 2 del artículo 319 presenta un significado más restringido y se refiere más bien a la construcción de vivienda destinada al uso y disfrute humano. La construcción y la edificación se inician cuando se ponen los cimientos, muros, etc, siempre que sean obras de cierta permanencia y de carácter fijo. Si nos remitimos a la Ley sobre Ordenación de la Edificación, (Ley 38/1.999, de 5 de noviembre), en su artículo 2 se dice que "la edificación es la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado..." Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia, edificación significa "acción y efecto de edificar", y edificar es "fabricar, o mandar hacer un edificio", y edificio es "una construcción hecha con materiales resistentes destinada a vivienda o a otros usos, como un palacio, teatro, fábrica, etc." A la luz de lo expuesto, podemos decir que la conducta del acusado consistente en la realización de obras de allanado de terrenos, vallado mediante la colocación de una tela metálica utilizando hormigón para fijarla al suelo, apertura de zanjas y colocación de tuberías, no integran la "edificación" prevista en el artículo 319.2 del Código Penal por el que fue condenado aquél en la sentencia de instancia”.

De este modo se deslindan de forma correcta los vocablos y se llega a la absolución del acusado del delito del artículo 319.2º CP, pues no estamos ante una edificación, en el sentido (restringido) que se emplea en el tipo, aunque las obras realizadas no sean efectivamente autorizables y se hayan ejecutado en suelo no urbanizable. Pero, en definitiva, es que no toda obra es edificación. El 319.2º reclama esos tres elementos de forma conjunta. El Derecho Penal exige ser preciso en los términos, de acuerdo con los principios que lo informan. Es la última frontera represiva, y no es correcto el sobre-uso al que se quiere someter en muchas ocasiones. La Administración, no obstante, conserva su poderoso sistema represor para castigar las conductas que vulneran la normativa urbanística, y debiera ser siempre rigurosa en su aplicación, dada la trascendencia y el impacto de estas infracciones.

Fuente: espublico.com (Autor: Rodrigo Ortega Montoro)