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Apr
14

Prevaricación: Concejal de Urbanismo que deja caducar un procedimiento sancionador

Autor: M.H Caba | | 2.899 Lecturas | Comentar!

Sentencia que valora si dejar caducar un procedimiento sancionador puede ser considerado un delito de prevaricación. Lo importante de este asunto es determinar el "dolo" o voluntariedad en el hecho de dejar que transcurra el tiempo máximo establecido por la Ley para dictar una resolución en los expedientes sancionadores.

SENTENCIA:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 39/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lerma se abrió juicio oral respecto de Justiniano y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 10 de noviembre de 2009 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 404 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado, solicitando la imposición al mismo de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por ocho años, y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.


HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Se considera probado y expresamente se declara que: Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2.006 ostentaba la condición de concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Lerma (Burgos); que en fecha 18 de agosto de dicho año se abrió en dicha localidad un establecimiento denominado Bodega San Blas, careciendo de licencia ambiental y de apertura; que por una vecina de la localidad, llamada Irene se formuló denuncia ante el Ayuntamiento, por lo cual se incoó expediente sancionador por una posible infracción, nombrándose como instructor del mismo al acusado. Que éste manifestó al Alcalde y a la Secretaria del Ayuntamiento su desagrado con dicho nombramiento, sin embargo el mismo fue mantenido, puesto que la Secretaria consideraba que la instrucción debía corresponder al concejal de urbanismo.

Que en el expediente sancionador el acusado no realizó ninguna actividad, limitándose a firmar los documentos que le pasaba la Secretaria del Ayuntamiento, constando en el expediente únicamente una firma suya (folio nº 42) haciendo constar que habiéndose dado traslado para alegaciones no se había formulado ninguna por la expedientada, transcurrido el plazo legalmente previsto.

Que por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento, en fecha 17 de enero de 2.007, se pasó al instructor una propuesta de sanción a la Bodega San Blas de 51.001 € y suspensión total de la actividad por dos años, tanto por la apertura sin licencia, como por el hecho de no haber suspendido la actividad durante la tramitación del expediente, (la cual había sido previamente acordada).

Que de dicha propuesta de resolución también se dio traslado al Alcalde (folio nº 47).

Que en fecha 5 de marzo de 2.007, por dicha Secretaria se emite un informe en el sentido de que por el instructor del expediente (el acusado), debe resolverse perentoriamente puesto que de no hacerlo prescribirá el mismo. Que no consta que dicho informe o advertencia fuese realizada al acusado, ni en forma escrita ni personalmente en forma verbal.

Que el acusado, desconociendo dichos plazos de caducidad y la forma de proceder, no cumplió con el trámite legalmente previsto, de propuesta de sanción o archivo, a la Alcaldía, y por ello caducó el expediente, por el transcurso de seis meses desde su inicio.

SEGUNDO.- Que no ha resultado acreditado que el acusado intencionadamente dejase caducar el expediente sancionador abierto a la Bodega San Blas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos no son constitutivos del delito de prevaricación por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, al no resultar acreditados los elementos del tipo penal previsto en el artículo 404 del Código Penal .

SEGUNDO.- El artículo 404 del Código Penal establece: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).

La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996 , entre otras).

Constituyen requisitos para la criminaliad de dichas acciones:

A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser un funcionario público.

B) El funcionario o autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado "injusto". Una resolución ilegal no es, solo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente rectificando una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto, que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El Código Penal de 1.995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su artículo 404 , la injusticia de la resolución con su arbitrariedad.

La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad, ha puesto el acento en el dato de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el artículo 404 del Código Penal vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y de fondo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE . Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico - a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE - sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho - si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano - o del interés colectivo - si es éste el que está en juego - se "pone" el elemento objetivo de la prevaricación.

D) Ahora bien, para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" no solo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual.

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones de carácter general realizadas "ut supra", entendemos que en el supuesto objeto de enjuiciamiento no ha resultado plenamente acreditado que el acusado hubiese omitido el trámite consistente en proponer una resolución a la Alcaldía de Lerma, de forma intencionada y con la finalidad de que la expedientada Bodega San Blas, no fuese sancionada.

Para llegar a dicha conclusión nos basamos fundamentalmente en la intervención meramente formal que el acusado tuvo en la instrucción del expediente, puesto que del examen del expediente sancionador se observa que su actuación consistió únicamente en firmar el Visto Bueno al Certificado que el Secretario le presentó (folio nº 42) en el que se hacía constar que no se habían presentado alegaciones por la parte expedientada.

Por ello entendemos que cuando por la Secretaria del Ayuntamiento, que era también secretaria del expediente, se dio traslado al acusado como instructor y al Alcalde, de la propuesta sancionadora, aquél desconocía los trámites administrativos que debía realizar, así como la existencia de un plazo de caducidad del expediente.

El acusado, formalmente instructor, por su desconocimiento del procedimiento administrativo, no propuso ninguna resolución a la Alcaldía, puesto que confiaba en que la Secretaria se encargase de la tramitación, tal y como lo había venido haciendo, dado el desconocimiento jurídico del acusado.

Entendemos que el informe de la Secretaria de fecha 5 de marzo de 2.007 (folio nº 57), por el cual se indica que debe resolverse perentoriamente al haber trascurrido más de cinco meses, además de no resultar acreditado que fuese notificado al instructor (acusado), resulta insuficiente para presumir una omisión dolosa de éste último, puesto que si hasta la fecha todos los trámites administrativos habían sido realizados por la Secretaria del Ayuntamiento, no era de esperar que el concejal acusado formulase una propuesta de resolución al Alcalde, lo cual constituiría su primera actuación decisoria en el expediente sancionador, puesto que las demás habían sido propuestas por la Secretaria.

De la existencia del expediente y la propuesta de sanción también tenía conocimiento el Presidente de la Corporación Municipal Sr. Iván (que inicialmente declaró como imputado ante el Juzgado de Instrucción) sin embargo de lo depuesto en el Plenario se desprende que no preguntó a la Secretaria ni al acusado por la marcha del expediente, y así refirió: "Sabe que los Expedientes tienen un plazo para resolverse, pero espera que el Secretario le diga algo. El no preguntó a la Secretaria como estaba el tema, aunque supone que le preguntaría alguna vez, a Justiniano nunca le preguntó. Y supone que estaba en trámites. No se enteró que había caducado hasta que le comunicaron a Justiniano que había caducado", "La Secretaria nunca le comentó que Justiniano se había negado a firmar una propuesta, porque hubiera tomado medidas". La Secretaria declaró que: "Cree que existe una propuesta sancionadora, multa para San Blas. La propuesta tiene que hacerla el Instructor y tiene que firmar éste. No recuerda si se lo comunicó personalmente pero el trámite seria el habitual, se lo diría al personal para que siguiera su curso".

Por todo ello se considera que de las pruebas practicadas no puede colegirse que concurra el elemento del tipo penal de intencionalidad, "a sabiendas", y siendo un delito doloso no cabe la aplicación del artículo 404 del Código Penal .

CUARTO.- Por lo que respecta a la resolución dictada, que en el presente supuesto sería por omisión de la que debió dictarse, que debería ser arbitraria para cometer el delito de prevaricación, ya hemos dicho que ello debe suponer la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho.

En el supuesto enjuiciado resulta que la omisión del acusado no recae solamente sobre él, sino que el competente para dictar la resolución era el Alcalde (conocedor de la propuesta de sanción), no acusado, y la persona con conocimientos jurídicos, secretaria del expediente y de la Corporación Municipal, siendo una de sus funciones el asesoramiento jurídico, por lo que no concurre el requisito de resolver en contra de las normas más esenciales del procedimiento, en forma arbitraria e injusta, con una patente contradicción con la legalidad vigente.

Así en el Plenario la propia Secretaria municipal puso de manifiesto las diversas interpretaciones sobre a suspensión del procedimiento administrativo por la existencia de una denuncia ante el Juzgado de Instrucción. Ello resulta una cuestión discutible puesto que si el procedimiento sancionador se inició por la apertura del establecimiento sin licencia, luego se añadió un nuevo cargo, el hecho nuevo de no suspender la actividad durante la tramitación, y esto fue denunciado ante el Juzgado de Instrucción como un posible delito de desobediencia, por lo que es posible interpretar que el proceso penal podría haber paralizado el procedimiento administrativo, y en consecuencia no se habría producido la caducidad del expediente. En cuanto al plazo de prescripción también resulta controvertido el hecho de que al haberse formulado nuevos cargos (no suspensión de la actividad), debió darse nuevo traslado a la parte expedientada para alegaciones, lo cual de haberse verificado implicaría la ampliación del plazo de seis meses de caducidad.

En consecuencia tampoco se aprecia la concurrencia del citado elemento del tipo penal.

QUINTO.- En aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados, concordantes, doctrina Jurisprudencia, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey
F A L L A M O S

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Justiniano , del delito de prevaricación por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.


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