Disciplina Urbanística: Debe anotarse una Nota Marginal en el Registro

 Antecedentes en nuestra Jurisprudencia

Muchos han sido los intentos legislativos por proteger y evitar la producción de daños y perjuicios económicos al adquirente de buena fe de fincas o construcciones ilegales, no obstante, esta voluntad legislativa ha encontrado un más que considerable obstáculo en la jurisprudencia mayoritaria que venía y viene distinguiendo entre la buena fe extra registral y la protección al tercer adquirente de buena fe.

Valga de ejemplo el siguiente planteamiento:

Adquirientes de buena fe un inmueble objeto que firman un contrato privado y han abonado más de 200.000 euros y que fueron engañados por los vendedores con un contrato privado plagado de incongruencias jurídicas y terminaron 

formalizando escritura pública de 1/7 de un suelo que no habían comprado en documento privado, con una construcción sin licencia ni opción de legalización. No obstante, no les convierte en terceros adquirentes de buena fe a efectos del Registro de la Propiedad.

El planteamiento supondría que cuando se adquiere el inmueble no existía anotación de la existencia de expediente de restablecimiento de legalidad en el Registro de la Propiedad, pero el hecho de no existir anotación en el Registro de la Propiedad de la existencia de expediente de restablecimiento de legalidad, no convierte al adquirente en "tercero de buena fe respecto de la construcción".

Principio de proporcionalidad y menor demolición

Inicialmente la jurisprudencia de los años 80 y 90 entendían que la demolición era una medida excepcional y aplicaban, según las circunstancias el principio de proporcionalidad y menor demolición, sirva de ejemplo la sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 22/01/1986 o 28/03/1988:

"... El TS estima la apelación formulada por la sociedad actora contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dejando sin efecto los acuerdos impugnados en primera instancia, en base a que la demolición de obras ejecutadas sin licencia, o infringiendo la otorgada, constituye una medida excepcional que ha de aplicarse mediante una interpretación restrictiva de la misma, para no romper la necesaria regla de proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetos a conseguir; criterio éste perfectamente aplicable dado que el art. 185 de la vigente Ley del Suelo no es utilizable cuando las circunstancias del caso no revelan una acreditada vulneración de las normas urbanísticas pertinentes....".

Ahora bien, la Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo ha cambiado como ponen de relieve las sentencias de la (Sala Tercera-Sección Quinta sentencia de 11/02/2009 (rec. 5036/2007) y 31/01/2012 (rec. 3210/2008):

"...En relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos...".

Desarrollo en nuestra Legislación y posición final 

El art. 307.3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS92), establecía la posibilidad de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de los expedientes de "disciplina urbanística", evidentemente, se refería a los expedientes de restablecimiento de la legalidad.

En el mismo sentido, el art. 1.5 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, que comete el mismo error de hablar de disciplina urbanística, ahora bien, no era obligatorio para la administración proceder a la anotación preventiva.

Serían las Comunidades Autónomas las que se adelantaría convirtiendo la anotación preventiva en obligatoria, lo cual supuso que el legislador estatal mediante Real Decreto Ley 8/2011 de 1 julio modificase el art. 51,1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (TRLS2008), convirtiendo la anotación en obligatoria, además, estableciendo en el art. 51.2 párrafo segundo la responsabilidad de la Administración caso de no haber procedido de oficio a la anotación. 

Para finalmente obtener una nueva y más contundente regulación a los ya modificados artículos 51 y 53, por el apartado dieciséis de la disposición final duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (B.O.E. 27 junio).

Art. 51.2: En todo caso, en la incoación de expedientes de disciplina urbanística que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve a cabo la creación de nuevas fincas registrales por vía de parcelación, reparcelación en cualquiera de sus modalidades, declaración de obra nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal, la Administración estará obligada a acordar la práctica en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 53.2.

La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de esta anotación preventiva dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados.

El carácter obligatorio de su inscripción forma parte de la evolución legislativa de la materia, inicialmente facultativo pues el precepto utilizaba la expresión «podrá» al igual que hacen varias legislaciones urbanísticas autonómicas, ha pasado ahora a un denotado carácter obligatorio al supuesto previsto en el art. 51.2 del TRLS2008, lo cual implica un deber hacer, y puede tener consecuencias.

Conclusiones

Aunque suene muy duro como punto de partida tener como responsables "patrimoniales" a las Administraciones públicas, ante las tropelías y actuaciones urbanísticas irregulares de los promotores que se han lucrado más que sobradamente con ello, lo cierto es que la anotación preventiva de la incoación de los expedientes de disciplina lo que pretende es asegurar y garantizar el propio resultado de dichos expedientes y la adopción de las medidas para el restablecimiento del orden jurídico perturbado y la realidad física alterada, para lo que debe poder garantizarse que no aparecen, ni aparecerán, terceros adquirentes de buena fe, en relación con las fincas o construcciones afectadas por el expediente.

Para nuestro legislador, todo vale con el fin de evitar que con "compra-ventas exprés" se soslaye la aplicación y ejecución de las órdenes de demolición u otras medidas, al poner a los terceros adquirentes de buena fe a modo de "escudos humanos" que impiden la ejecución de las potestades de protección de la Legalidad urbanística, las cuales recordemos son de obligado cumplimiento por las Administraciones públicas y velan por el cumplimiento de la Legislación vigente en nuestro Estado de Derecho.